甘肃省人民检察院矿区分院
刑事抗诉书
矿区分院公诉诉刑抗〔2016〕1号
甘肃矿区人民法院以(2015)矿刑初字第2号刑事判决书对被告人孟某某贪污、挪用公款，被告人李某某贪污一案，一审判决被告人孟某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币300000元；判决被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币250000元。本院依法审查后认为,该判决对被告人孟某某贪污公款的部分犯罪事实和挪用公款的犯罪事实, 以事实不清、证据不足为由未予认定，明显存在认定事实错误，适用法律错误，导致对被告人孟某某量刑畸轻。理由如下：
一、一审判决对被告人孟某某贪污公款348260元的判决，以“公诉机关没有提供孟某某在此期间经手此笔款项的书面凭证，证人张某、梁某某的证言没有其他证据佐证，不能直接证明被告人孟某某经手该笔款项。”的事实认定确有错误。
1.本案证人张某的证言证实，他从总公司财务处确实领取一张现金支票，项目为“保健”款、金额为748260元。与其领取现金支票时的登记相印证。
2.证人梁某某的证言证实，孟某某和梁某某是同事，2010年2月5日（星期五），梁某某受孟某某委托持孟某某的旧身份证，将“保健”款748260元存入孟某某的271603990********工行甘肃矿区分行账号，2010年2月8日（星期一），受孟某某的委托，持孟某某的新身份证又从该账户中提取现金348260元后交给孟某某。虽然该笔业务从支票的领取，存、取的经手人均不是孟某某本人，但孟某某系**分公司的出纳，又是持卡人，对此卡有管理职责，在银行办理存、取款业务时，必须有孟某某的卡、有密码、有身份证才能办成存款和取款业务。如果孟某某不将银行卡、密码、本人身份证交给梁某某，梁某某是无法办理存、取款业务的。
3.在侦查阶段及庭审时，孟某某承认748260元确实进入她的工行甘肃矿区分行账号，当庭也承认其收到了梁某某交回的卡，作为**分公司的出纳，此卡的持有人，若梁某某没有将348260元交给她，卡上少了348260元，孟某某当时为什么不报案，不向会计、主管财务的领导报告，其行为明显与其职责不符。
二、一审判决以“李某某记账的400000元收据为其本人所写，并非由孟某某出具”的认定确有错误。
被告人孟某某与李某某是同事关系，高某某任**分公司经理期间，公司小金库的财务由高某某主管，孟某某是小金库的出纳，李某某是会计，出纳与会计是一种互相监督、互相制约的工作关系，二人均对高某某负责。当时748260元是进到出纳孟某某的卡里，进了多少钱，只有孟某某知道，如果出纳孟某某不向会计提供记账信息，会计李某某不可能知道只收入400000元，对此，被告人李某某证实，按照孟某某的要求记账收入保健400000元，因孟某某未按要求及时提供相应凭证，无法记账，自己临时记载收入保健400000元收据一张并签名放在记帐凭证,待孟某某交来凭证时再换出。
三、一审判决以“孟某某出示的证人李某书写的情况说明、刘某的证言及刘某与孟某某的QQ聊天记录，证明2010年2月3-6日孟某某在兰州，2月8日在嘉峪关办理业务”的认定确有错误。
1.在侦查阶段、审查起诉阶段被告人孟某某均供述为2010年2月8日没有上班在兰州。在开庭审理的当天，公诉人向法庭提交了2010年2月8日孟某某在嘉峪关邮政储蓄银行先从杨某某尾号3882账户内提出10万元，又从该行其母亲李某某尾号1642账号上折取2200000元存入杨某某的尾号3882账户，又从杨某某的尾号3882账户分三次取现共计提取2084900元现金的事实后，当庭，孟某某才承认2月8日在上班。一审判决认定“孟某某在法庭出示的证人李某某书写的情况说明、刘某某的证言及刘某某与孟某某的QQ聊天记录”认定确有错误，从当庭出示的证据证实只有刘某某与赵某某、李某某的聊天记录，没有刘某某与孟某某的QQ聊天记录，一审判决认定事实错误。本案证人刘某某与孟某某系母女关系，证人李某某与刘某某系同学关系，证人李某某未出庭接受质证,此证据的真实性存在疑问。
2.按照工商银行的规定，提取5万元以上的现金必须先和银行提前预约，本案中梁某某是2010年2月8日（星期一）提取的现金348260元，按规定2010年2月5日（星期五）出纳孟某某必须提前和银行预约，孟某某不预约，2月8日梁某某是无法提取348260元，李某某证实孟某某2月6日从兰州回来，并不影响2月8日孟某某委托梁某某取钱的事实。
四、一审判决对被告人孟某某贪污公款1200000元的判决，认定事实确有错误
1.证人郝某某的证言证实：2011年11月8日受时任经理高某某指示将收取的劳务费60万元，直接付给了江苏万顺安装防腐工程有限公司的朱某某。并证实《付款申请》找高某某签字后，交给了**分公司孟某某。
2.证人张某某的证言证实：2012年1月17日受**分公司领导指示将收取的劳务费429000元直接付给了江苏万顺安装防腐工程有限公司的朱某某。
3.证人高某某的证言证实：郝某某、张某某汇到江苏万顺安装防腐工程有限公司的工程款，确实是从**分公司的劳务费中支出的，不是从孟某某所保管的**分公司小金库中支出的。
4.证人有朱某某的证言证实：当时收到款后，将2张金额分别为60万元的收据交给**分公司的财务人员孟某某。
5.李某某的供述证实：《付款申请》报告及江苏万顺安装防腐工程有限公司开具的2张金额分别为60万元的收据，都是孟某某给我的，在收到《付款申请》报告及2张收款收据后，我误以为是从孟某某保管的**分公司小金库中支出的，就在**分公司小金库财务账上做经费支出1200000元。
6.被告人孟某某的供述证实：承认付给江苏万顺安装防腐工程有限公司工程款不是从她保管的**分公司小金库支出的，库存现金应该多出1200000元。从案卷中的银行交易明细可以看出，孟某某的开户账号，建设银行、工商银行、邮政储蓄银行从2012年1月16日将120万元从**分公司小金库书面账做支出后，此时高某某已调离**分公司，新的经理上任，在没有任何业务支出的情况下，孟某某从这三家银行先后提出160余万元的现金。孟某某无法说明这160余万元现金的去向。
五、一审判决对“朱某某出具的《情况说明》证明将两张600000元收据交给孟某某，证人朱某某未出庭接受质证，该证明不足以采信”的认定有错误。
根据我国《刑事诉讼法》一百八十七条第一款、第一百八十八条之规定，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，……。”本案一审判决在控辩双方均未申请、一审法院同时也未通知朱某某出庭的情况下,以证人朱某某未出庭接受质证,不予采信，于法无据，于事实不符。
六、一审判决“《审计报告》在程序和实体上均存在缺陷，依法不予采信”的认定确有错误。[2015]2号《审计报告》的出具机构系甘肃矿区工商局依法注册登记的普通合伙制企业，并非甘肃矿区系统内部审计机构。出具报告的执业注册会计师年度检验登记在有效期内，执业注册会计师年度检验登记已通过年检，并且已在《甘肃省注册会计师协会2015年度注册会计师任职资格年度检查公告》公示，具备出具报告的资格，相关书证已在开庭审理时提交法庭。执业注册会计师依据我院侦查部门依法提取的原件进行审计。《审计报告》每笔业务凭证都是和孟某某、李某某共同对账后，俩人均未提出异议，所出具的《审计报告》，程序合法、实体有效。
既然一审法院认为《审计报告》在程序和实体上均存在缺陷，且在开庭审理时，孟某某的辩护律师也当庭提出重新鉴定，一审法院应当作出是否同意的决定。但在开庭审理后一年之久，一审判决却以程序和实体均存在缺陷为由不予采信。根据我国《刑事诉讼法》第一百九十二条之规定，法庭对辩护人提出的申请应当做出是否重新鉴定的决定。一审法院在开庭审理后一年之久，对《审计报告》既不决定重新鉴定，也不采信，也不按照《刑事诉讼法》第一百八十七条第三款之规定，对鉴定意见有异议的，应当通知鉴定人出庭作证。一审法院程序违法。
七、一审判决认为“孟某某长时间使用其同事、亲属及其本人的银行卡账户，公款私存、购买短期理财产品，是在公款私存的前提下不同的银行存款方式，未占有公款、改变公款性质，亦未影响单位公款的正常使用，不是刑法意义上的“挪用公款归个人使用”的判决是适用法律错误。
1.一审判决错误的认识，导致将孟某某用公款购买短期理财产品是公款私存的前提下不同的银行存款方式，未占有公款、未改变公款的性质。本院认为，银行存款形式包含活期和定期等形式，但并不包括理财。理财必须是由本人办理“特殊业务申请书”，且理财属于风险投资产品，需专门开通依附于基本账户的理财业务，孟某某挪用公款购买的理财产品包括建行“大丰收每日开放型”和“乾元日新月异开放组合”两种,均为较高风险等级3 级的非保本的金融投资产品，由购买客户自行承担盈亏。理财产品是市场经济的产物，随市场波动而变化，高回报的同时必然伴随一定的风险，孟某某擅自用公款购买理财产品的同时，已经将公款置于风险之中，使公款脱离了单位控制，侵犯了公款的使用权和收益权，改变了公款的性质。
2.证人高某某的证言、情况说明及当庭证实，他从来不知道孟某某用公款理财一事。
证人马某某也证实他任**分公司书记期间不知道孟某某用公款理财一事，没有人向他汇报过，集体没有开会讨论过。
孟某某供述，其用**分公司的公款理财没有向时任经理高某某和其他领导报告过,在批捕阶段孟某某本人也承认自己的行为是挪用公款。
李某某供述，其作为**分公司的会计，不知道孟某某用公款理财的事。
卷内银行的交易明细证实，孟某某挪用公款存入孟某某和亲属的8张银行个人账户，挪用公款理财赎回后再将本金转到本单位职工杨某某、孟某某个人账户用于单位业务支出。既然领导知道,为什么孟某某在单位用钱时不直接将赎回的公款从亲属账户支付？而是从本人亲属账户上倒到本单位职工杨某某的账户上再做公款支付呢? 据此证实, 孟某某这样做的目的就是为了掩盖自己用亲属账户挪用公款理财的行为。
3.一审判决认为“有高某某在孟某某亲属的用户账单上签字的事实证实”，完全是认识上的错误。卷内的借条是高某某在2011年1月12日批的同意支出，借条上所附银行取款凭单是2011年1月14日。事实证明高某某批借条在前，孟某某在银行取款在后。高某某作为经理在付款申请上签字时，是不可能见到孟某某亲属账户的银行付款凭证的。根本不存在“高某某在孟某某的亲属用户账单上签字”的事实。高某某在批示借款支出时，既不知道何时取款，更不知道用谁的账户取款。
4.孟某某没有将理财营利上交**分公司。2014年4月8日检察机关调取**分公司的全部财务凭证后，因孟某某已无法将理财收入的凭单提交会计李某某记账，当时害怕她挪用公款理财的事暴露，便从家里拿出现金69417.01元, 要求李某某将她的理财营利款补进电子账,同时要求李某某将补进记账的时间提前到2011年1月16日。
5.一审判决“李某某当庭陈述，他给高经理说过没有活动经费，要求使用定期利息，高同意了；李某某、孟某某侵吞公款私存的利息购买的物品，可以认定领导、同事知晓其公款私存、理财的行为”，认定与事实不符。
高某某当庭证实“同意李某某用定期利息作为活动经费的申请, 用款时必须打报告”，高某某同意可以用本单位定期存款利息，但不能以此推定领导、同事知晓其公款私存、也知道其公款理财的行为。高某某同意公款私存仅限于**分公司的职工杨某某、李某某和孟某某三人四张卡,并未同意在孟的亲属账户上开户用公款理财, 孟某某在其和亲属账户用公款理财,领导、同事是不知道的，公款私存和用公款理财是两种行为，而一审法院错误的认为只要领导同意公款私存，就可以随意挪用公款理财,进行营利、侵吞理财收入。
本案卷内有12张会计凭证中的银行小票上“余额”被孟某某人为用笔涂黑, 无法看清银行余额,孟某某承认是自己涂黑的。孟某某涂黑余额的目的就是害怕李某某知道真实库存余额，掩盖其挪用公款理财的犯罪事实。
6.高某某证实他本人只同意**分公司以孟某某、杨某某、李某某三人的个人名义开户,办理了4张银行卡,管理**分公司小金库资金，从未同意孟某某将公款用于个人和亲属的账户进行理财。与卷内**分公司电子对账单中只有杨某某在邮政储蓄开户、李某某在建行开户、孟某某在工行帐户对账信息是相互印证的。
7.一审判决认定,孟某某自2009年12月至2011年10月近二年的时间,使用公款理财, 侵吞公款理财利息24956.44元，认定为贪污罪。本院认为一审法院定性错误。
该判决将购买短期理财产品,错误的认为是公款私存下不同的银行存款方式,混淆了“公款私存”和“挪用公款理财”的概念。孟某某未经领导批准，利用其职务便利, 擅自将其保管的小金库公款存入本人及其亲属的账户用于购买理财产品，先后47次挪用公款20733840.39元,归个人使用, 进行营利活动, 谋取和占有理财营利款24956.44元。符合刑法及相关司法解释关于“挪用公款数额较大, 归个人进行营利活动”的有关规定。一审法院只将谋取和占有理财营利款24956.44元归个人使用定为贪污,而不认定孟某某挪用公款的行为是对法律的错误适用。
八、一审法院判决认为被告人李某某有立功表现与判决未认定孟某某挪用公款的事实不符,适用法律错误。
一审判决认定被告人李某某“主动给司法机关提供孟某某公款理财的犯罪线索,指导侦查方向，经查证属实，应当认定有立功表现”，又认定被告人孟某某构成挪用公款罪的指控不成立，却对其侵吞公款理财利息的行为以“贪污罪”追究刑事责任。既然一审法院对孟某某挪用公款罪不认定,又怎么能认定李某某有立功表现、以及认定孟某某侵吞公款理财利息的行为为贪污，是自相矛盾。
综上所述,甘肃矿区人民法院一审判决对被告人孟某某贪污公款的部分犯罪事实和挪用公款的犯罪事实,以事实不清、证据不足为由未予认定，明显存在认定事实错误，适用法律错误，导致对被告人孟某某量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条之规定，特提出抗诉，请依法判处。
此致
甘肃省高级人民法院
2016年8月22日
